È ormai indubbia la scelta del legislatore di far rientrare il contagio da nuovo Coronavirus nell’alveo della disciplina sugli “infortuni sul lavoro”, qualora tale contagio fosse appurato in tali sedi.
Tale premessa, difatti, trova riscontro nel dettato normativo di cui all'art. 42, co. 2, del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020 (c.d. “Decreto Cura Italia”).
L’effetto della predetta previsione è, di risultato, l'obbligo giuridico per il
datore di lavoro di impedire il verificarsi dell'evento dannoso, ai sensi della normativa generale sulla salute e sulla sicurezza nei luoghi di lavoro (D.lgs. 81/2008), nonché del generico obbligo previsto dall'art. 2087 cc.
Ne consegue che, rispettando l'adozione di tali precauzioni, si interromperà il nesso causale che fa risalire ad un errato comportamento tenuto dal datore di lavoro, al quale sarà imputabile tale esito in presenza di dolo o colpa, il successivo contagio.
Tuttavia, è bene puntualizzare che la responsabilità del datore di lavoro, in caso di contagio di un lavoratore dipendente, non è difatti una conseguenza automatica giacché sarà sempre necessario dimostrare il nesso di causalità tra la propria condotta e l'eventuale contrazione del virus.
Ciononostante, non è sempre agevole attestare tale eventualità dal momento che, attualmente, i precetti in materia di contenimento del contagio sono mutevoli, vari ed imprevedibili.
Sicura, piuttosto, è la circostanza che al datore di lavoro spetti sia l'adozione di un protocollo e di una serie di misure atte a prevenire il contagio, sia la formazione dei lavoratori circa il pericolo esistente e i comportamenti da adottare, nonché il monitoraggio e la vigilanza costante del loro comportamento, affinché sia svolto nel rispetto delle misure imposte.
Non a caso, al potenziale contagio avvenuto sul luogo di lavoro, seguirebbero delle conseguenze di natura penalistica per il datore al quale verrà attribuita la responsabilità per i reati di “lesioni personali colpose” ed “omicidio colposo”, qualora sopraggiunga la morte del lavoratore come conseguenza della malattia contratta.
Tale responsabilità sorgerebbe in presenza di tre presupposti:
1. il contagio sia avvenuto nell’ambiente di lavoro e in occasione dello svolgimento dello stesso,
2. il contagio sia conseguenza di una violazione delle disposizioni in materia e del D.lgs. 81/2008,
3. che vi sia un nesso di causalità tra la violazione e l'evento dannoso.
Oltre al dolo è sufficiente, affinché si imputabile al datore di lavoro una condotta penalmente rilevante, che vi sia stata colpa, sia essa specifica e/o generica.
Peraltro, a completamento dell'analisi sulla responsabilità del datore di lavoro, è intervenuta la Circolare Inail, la n. 13 del 3 aprile 2020 che ha finanche precisato, nel rispetto del principio di presunzione di innocenza, che il riconoscimento dell'infortunio da parte dell'Istituto non assume alcun rilievo ai fini del sostegno dell'accusa in sede penale, che può essere provata solamente accertando la sussistenza di idonei elementi e presupposti che facciano scaturire tale responsabilità.
Medesimo principio è applicato anche con riferimento alla responsabilità civile del datore di lavoro, per la quale è necessario l'accertamento della colpa nell'aver causato l'evento dannoso. Parimenti, la denuncia da infortunio e infezioni da nuovo Coronavirus, non determina un automatismo nel riconoscimento da parte dell'Inail, che dovrà valutarne le circostanze al fine di accertare l'origine lavorativa dell'infezione.
È, all'opposto, esclusa la possibilità che, a seguito della condotta omissiva del datore di lavoro, possa essergli imputato il reato di “epidemia colposa” ai sensi dell'art. 438 c.p. in relazione all'art. 452 c.p., pur in presenza della manifestazione della malattia in più soggetti prestatori di lavoro nel medesimo luogo.
Invero, anche qualora tale circostanza fosse derivata dalla violazione delle norme in materia di sicurezza e di vigilanza, affinché possa configurarsi il reato di cui all'art. 438 c.p., sarà necessaria la materiale diffusione dei germi patogeni supportata dal dolo generico, non essendo sufficiente la mera omissione di disposizioni idonee a contenere il rischio di contagio.
Sul punto va segnalato un orientamento giurisprudenziale di Cassazione (sent. n. 9133/17) con la quale la Suprema Corte ha ritenuto necessaria una condotta commissiva a forma vincolata da parte dell'agente, non essendo configurabile la responsabilità a titolo di omissione, per mancato impedimento di un evento che si aveva l'obbligo giuridico di impedire. Pertanto il legislatore ha inteso circoscrivere la punibilità alle condotte caratterizzate da determinati percorsi causali.
La mancata adozione delle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro può, piuttosto, integrare una responsabilità penale e amministrativa imputabile all'ente privato ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001.
Suddetta responsabilità deriva dall'inclusione dei reati di lesioni personali colpose e di omicidio colposo commessi in violazione della normativa ai sensi del D.lgs. 81/2008, nel novero dei “reati presupposto” di responsabilità degli enti privati.
Non a caso, il “reato presupposto”, ai sensi del citato D.lgs. 231, deve essere commesso da persone fisiche che rivestano all'interno dell'ente una posizione apicale e determinate funzioni previste dalla stessa norma. Ulteriormente è necessario che la condotta sia stata posta in essere nell'interesse dell'ente ovvero a suo vantaggio che, come precisato dalla Suprema Corte, non deve essere considerato solo con riferimento all'evento cagionato, e quindi al solo esito, bensì anche con riferimento alla condotta tenuta dall'ente stesso.
In tal caso, il vantaggio potrebbe consistere nel non incremento di spese o nello scongiurare una contrazione dei guadagni, conseguenti alla messa in sicurezza dei luoghi.
Per concludere, ai fini della configurazione di responsabilità in capo al datore di lavoro e dell'ente privato occorre accertare la presenza del nesso di causalità tra l'attività lavorativa prestata e il contagio.
Siffatta dimostrazione è tutt'altro che agevole, anche in considerazione del periodo di incubazione del nuovo Coronavirus, e sarà a carico dell'assicurato.
Singolare eccezione è prevista per alcune categorie professionali ad elevato rischio, per le quali vige una presunzione di contagio nel corso dello svolgimento della professione, con conseguente inversione dell'onere della prova (è il caso dei lavoratori del comparto sanitario).
Superato tale accertamento, incomberà sul datore di lavoro la dimostrazione di aver posto in essere tutte le cautele idonee a ridurre al minimo il rischio di contagio e ad impedire il verificarsi di tale evento, e di aver fatto tutto quanto ragionevolmente possibile per interrompere il nesso di causalità tra l'esposizione al rischio e il conseguente contagio.
Il ragionamento deve seguire lo schema del c.d. “giudizio controfattuale” tipico degli illeciti penali a contenuto omissivo: si procederà verificando se, sostituendo mentalmente la condotta omessa con l'azione doverosa, l'evento dannoso si sarebbe verificato in ogni caso.
In caso di risposta negativa, la condotta omissiva del datore di lavoro (che potrà consistere tanto nella mancata adozione di strumentazione adeguata, quanto nella mancata formazione dei dipendenti, mancato adeguamento del DVR, così come nella mancata consegna degli idonei DPI, etc.) sarà considerata determinante, idonea a configurare il danno e, pertanto, punibile penalmente.
Brigitta Caringella
Trainee
Legal in Lab, Bari